FUENTES DEL DERECHO PENAL


Definición de Derecho en General



Como concepto general, el derecho es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en sociedad.

En la historia del derecho se sabe que fue la el más fuerte la que inició la aplicación de la norma hasta llegar al consejo de ancianos, proceso que se caracterizaba por tener la costumbre y a las reglas consuetudinarias como normas.

Desde entonces puede el derecho clasificarse en positivo y en natural. El primero se refiere a las normas establecidas por el legislador, las segundas son las normas que contienen al derecho ideal y los principios de justicia que inspiran al derecho positivo. El Derecho Natural es aquel que se encuentra intrínsecamente en cada hombre y bajo el cual puede diferenciar lo justo de lo injusto. El Derecho natural es el debe ser en tanto que el Positivo es el derecho actual.

La definición del derecho supone también una clasificación del derecho Público y el Privado.

Es Derecho Publico cuando la relación que se establece es de un particular con el Estado, o cuando la relación se da entre dos Estados soberanos y cuando actúan entre sí dos organismos gubernamentales.

El privado, en cambio es cuando la relación se establece entre sujetos en un plano de igualdad y ninguno de ellos interviene como entidad soberana.

Es Público se encuentran el Derecho Constitucional, el Penal y el Administrativo. Que bien puede ser de carácter interno como internacional.

Es precisamente en el derecho público en donde se ubica el derecho penal.

En el Derecho Penal, el Estado siempre actúa regulando la relación de los particulares. El Estado tiene bajo su exclusiva tutela la aplicación de las leyes aprobadas por el poder legislativo y promulgadas por el Poder Ejecutivo y tiene la obligación de crear los órganos necesarios para la implantación y aplicación de la justicia.



Definición de Derecho Penal



El Derecho Penal es la rama del Derecho Público Interno relativa a los delitos, a las penas y a las Medidas de Seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creación y la conservación del orden social. (Castellanos).

Raúl Carrancá y Trujillo y Raúl Carrancá y Rivas definen al derecho penal objetivamente como ”el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de la misma a los casos de incriminación.”

El derecho penal es escrito para garantizar que no existe delito si este no es previamente tipificado.

En el estudio del Derecho Penal se debe distinguir la norma de la pena que la hace eficaz. Corresponde a la ley sola el fijar los tipos de delito y sus sanciones.

Debemos recordar que el delito es el acto u omisión constitutivo de una infracción de la ley penal esto de acuerdo al artículo 2° del código penal del Distrito Federal o es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.



Concepto de Fuente



En la acepción generalizada, la palabra fuente alude al origen del agua, y con ella, de la vida. De manera análoga, la palabra fuente se utiliza para designar el origen de un conocimiento o de una ciencia.

Por su origen, se puede reconocer el avance de una determinada ciencia, y por sus fuentes, es posible hacerla crecer.

Las fuentes de una ciencia pueden ser escritas, o consuetudinarias, es decir, presentes en la práctica y convertidas en costumbre.

Así, la fuente es lo que da origen, lo que aporta conocimientos a una materia ó conocimiento el cual se toma como el objeto principal.



Fuentes del Derecho



El uso de la palabra fuente se refiere a las distintas manifestaciones donde se origina y cobra vida el Derecho.

En términos jurídicos la palabra fuente tiene tres principales acepciones: fuentes formales, que son los procesos de creación de toda norma; la fuentes reales, entendidas como circunstancias y factores que determinan el contenido de la norma y las fuentes históricas que comprenden a los antecedentes que preceden y enriquecen a una ley.

Las fuentes formales son las de mayor importancia porque contienen todo el procedimiento formal para la creación y validez de toda ley

Las fuentes formales se componen principalmente por la Ley, la costumbre y la Jurisprudencia. Algunos pensadores juristas incluyen dentro de estas a la doctrina, aunque no existe consenso en tal aseveración.

La teoría tradicional de las fuentes del Derecho considera al poder legislativo y judicial como los actores más importantes en el nacimiento de la norma. Sin embargo, el poder ejecutivo tiene una participación importante en la función de crear leyes.

Las fuentes formales pueden constituirse como fuentes originarias cuando crean una norma sin que se encuentren ellas mismas regidas por otras normas anteriores y, son derivadas cuando para crear una norma deben supeditarse a otra anterior.

Por otra parte, la creación de normas pueden ser actos de producción jurídica en sentido estricto como los realizados por el poder legislativo o el judicial, pero los hay también de creación imprecisa a través de una serie difusa de actos repetidos, con conciencia de su obligatoriedad sin sentido vinculatorio. Tal es el caso de la Costumbre que se constituye como una fuente no sistematizada.

Par Kelsen, los actos contractuales privados tienen el mismo sentido de creación de normas que los actos emanados del Estado y se diferencian solo por el método que siguen para crear la norma. Por tanto, los actos privados que crean normas individuales tienen el carácter de fuentes del Derecho.



Fuentes del Derecho Penal



De acuerdo a la clasificación moderna más generalizada se consideran Fuentes Formales a los procesos de manifestación de las normas jurídicas. Se incluyen la ley, la jurisprudencia y la costumbre. También se consideran Fuentes materiales o reales a los factores ó elementos determinante del contenido de las normas jurídicas. Se incluyen la economía la política y la morales entre otras. La doctrina es generalmente tomada como una fuente material del Derecho cuando desde el punto axiológico describe las funciones de cada institución jurídica.

De acuerdo a los modos fundamentales de producción normativa, las cuales principalmente se refieren a las fuentes formales, la teoría del derecho distingue a las fuentes originarias que crean un ordenamiento nuevo, y a las fuentes derivadas cuando la creación de la norma se fundamenta en un orden jurídico preexistente.

Para avanzar en la comprensión la norma positiva, es necesario distinguir el elemento formal, el cual es la norma en sí, las cuales en tanto representan expresiones de una voluntad creadora de situaciones valiosas, determinan el sentido jurídico de la conducta humana y los antecedentes objetivos de esta. Por otro lado, el elemento real, que es el comportamiento humano mismo y que encuadra una conducta jurídica por el sentido que le confieren las normas mismas.

Ahora bien, la fuente del Derecho debe ser comprendida en su sentido histórico como un incesante hacer humano que necesariamente se da con el tiempo.

Por lo tanto si debiéramos definir qué son las fuentes del Derecho, diríamos que es el conjunto de actos y procedimientos mediante las cuales son producidas, en un proceso histórico, las normas jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento (fuentes formales) y también al conjunto de factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el contenido lógico de esas normas (fuentes materiales ó reales).



La Ley



La Ley es una norma emanada del poder público general, abstracta y permanente, prevista de una sanción.

Es una regla obligatoria que impone el poder del Estado y su observación se asegura mediante la aplicación de una pena. Emana del Estado de acuerdo a un procedimiento legislativo constitucional y regula la conducta de hombres o establece los órganos necesarios para el cumplimiento de sus fines.

Como obra del poder legislativo, tiene como fuente la voluntad mayoritaria del legislador que la aprueba. Por esta razón, no es la simple expresión del legislador, sino la de un pueblo representado por este, idea ésta que fundamenta la obligatoriedad del cumplimiento de la norma.

No se debe confundir la Ley con el Derecho. La Ley es la fuente primera y principal del Derecho en General y del Derecho Penal en particular, y como este regula la vida de la sociedad, su creación debe atender a la solemnidad obligada por la Constitución, para evitar su invalidez por inconstitucionalidad.

Las principales características de la Ley son: la Generalidad, la Obligatoriedad y la Irretroactividad.

La Generalidad significa que debe aplicarse a toda persona que se encuentre en un mismo supuesto. Aunque se individualiza su aplicación, la ley no se crea para individuos determinados, sino mirando a la comunidad.

La Ley debe cumplirse necesariamente. El incumplimiento de la Ley, como dañino del orden jurídico, encuentra el correctivo adecuado en la aplicación la pena por la vía del proceso. Su acatamiento no se excusa en la ignorancia de su obligatoriedad y, su aplicación, es sólo para el futuro, por lo que la irretroactividad no le es aplicable si es perjuicio para el inculpado.

Como límites al poder punitivo del Estado, existen garantías fundamentales de aplicación de la ley: La primera de ellas es la inexistencia del delito si no existe con anterioridad una ley que así lo tipifique. La segunda consiste en que no puede aplicarse una pena si no existe una ley que la estipule. La tercera dice que ni puede aplicarse ninguna pena si no existe delito que le corresponda.

Pero además, nadie puede ser sometido a un juez que no derive su jurisdicción de la ley. El Art. 13 Constitucional dice que nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales.

Una garantía más consiste en la imposibilidad de aplicar una pena sino mediante un juicio como lo dicta el art. 14, párrafo 2, Constitucional. Este dicta que nadie podrá ser privado de la vida, su libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Finalmente, la pena sólo puede aplicarse si está previamente establecida por la ley.



La Jurisprudencia



La Jurisprudencia es la interpretación que la autoridad judicial da ordinariamente a una ley. La jurisprudencia se puede perpetuar uniforme en la sucesión del tiempo y entonces se transforma en fuente formal del derecho.

La uniformidad de la jurisprudencia implica que es necesario que se hayan dictado cinco sentencias ejecutorias, no interrumpidas por una en contrario.

La Jurisprudencia es particular o general, la particular es la ciencia de un sistema vigente de Derecho o de alguna parte de él, la Jurisprudencia exclusivamente práctica es la particular.

En cambio, la jurisprudencia general o universal es la descripción de aquellos objetos y fines del Derecho que son comunes a todos los sistemas.

La jurisprudencia general también es la interpretación judicial, repetida y constante, de las normas jurídicas en donde prevalecen en las resoluciones de un tribunal supremo o de varios tribunales superiores.

Para que sea tal, la jurisprudencia debe contener resoluciones uniformes y coherentes, que revelen un criterio general de aplicación de las normas jurídicas.

Con la jurisprudencia se persigue aplicar el principio de igualdad de todos los miembros del estado ante la ley.

Para la Ley de amparo la Jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para todo el sistema judicial.

Las ejecutorias constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce ministros, si se trata de jurisprudencia en pleno, o por cuatro ministros en caso de jurisprudencia de las salas.

También constituye jurisprudencia las tesis que diluciden las contradicciones de sentencias de salas. Cuando se trate de ejecutorias de sobre constitucionalidad de leyes de los Estados, la jurisprudencia podrá formarse independientemente de las que las sentencias propongan de una o de varias salas.

Las jurisprudencias que establezcan los tribunales colegiados de circuito, en materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los juzgados de Distrito, para los Tribunales administrativos y del trabajo que funcionen dentro de la jurisdicción territorial.

Las ejecutorias de los Tribunales Colegiados constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias, no interrumpidas por otra en contrario; y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran.

Ahora bien, la jurisprudencia puede interrumpirse o modificarse. Ocurre lo primer cuando deja de tener carácter de obligatorio cuando se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el pleno, por cuatro si es de una sala, y por unanimidad de votos, tratándose de la de un Tribunal Colegiado de circuito.

En todo caso, en la ejecutoria respectiva deberán expresarse las razones en que se apoye la interrupción, las cuales se referirán a las que se tuvieron en consideración para establecer la jurisprudencia relativa. Para la modificación de la jurisprudencia se observarán las mismas reglas establecidas por la ley para su formación.

No obstante todo lo anterior, sentar jurisprudencia es una potestad que no pertenece a todos los órganos jurisdiccionales y corresponde al juez que individualizará la pena someter a su criterio cada jurisprudencia, pues su naturaleza es interpretativa y no creadora del derecho.



La Costumbre



Se integra por los acciones y actitudes repetitivas que la colectividad considera obligatorios. Son reglas sociales que se transforman en Derecho en la medida de su asunción como obligatorias y en la medida en que el Estado les otorga esa fuerza de obligatoriedad.

La Costumbre no es útil para crear, integrar o derogar normas penales. No obstante, mediante el Derecho Natural o Consuetudinario si es posible transforma leyes relativas a la propiedad y a la posesión.

Este podría la hipótesis sostenible en la construcción de leyes que otorguen la propiedad de las tierras a los indígenas en el sentido que lo exigen los pueblos indios, fundados principalmente en prácticas ancestrales, y en sentido diferente a como lo establecen actualmente las leyes. Sin embargo, en la actualidad, la costumbre no tiene ningún valor como fuente de derecho aunque funciona como auxiliar para la interpretación de la ley.

La Costumbre es ley sólo cuando el legislador la acepta como tal. Para ello, se requiere de una declaración expresa del legislador en ese sentido, aún cuando en algún artículo de la ley civil y penal se pida al juez considera los usos y costumbres del lugar donde habita el inculpado para individualizar la pena.

En algunos caso, la costumbre puede llegar a suplir la falta de ley pero nunca a derogarla.

Para el Derecho Penal, la costumbre carece de validez y aplicación. De no ser así, se estaría en contra de la seguridad jurídica que preconiza la Constitución.

Sin embargo, existe la posibilidad de que así sea en alguna comunidad apartada y aislada del resto del país donde la costumbre sea radicalmente diferente a la ley. Dado el caso, será el juez quien determine la aplicación de la norma de acuerdo a la costumbre o a la legislación vigente, pero, sólo si el legislador así lo ha previsto.



La Doctrina



La Doctrina es la opinión autorizada y racional, emitida por uno o varios juristas respecto a las cuestiones, controvertidas o no, de Derecho.

Dada su naturaleza de teoría científica y su naturaleza científica, la doctrina jurídica sólo puede considerársele como fuente de consulta, nunca como creadora del derecho.

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